私募基金托管人責任的性質及范圍(下)
來源:君澤君公眾號   日期: 2019-03-05 瀏覽次數:5361
? ?????三、責任性質:違約、侵權還是特殊責任
? ?????基金托管人的責任性質問題在我國理論研究上尚嫌不足。主要的觀點有違約責任說、侵權責任說及特殊責任說(例如認為兼有違約責任和侵權責任的復合特點,或認為是一種獨立的民事責任)等。現有立法和司法判例對此未作明確回應,但以浙江省紹興市中級人民法院處理的(2016)浙06民終4187號-4190號案為例,其均是從侵權責任的角度進行闡述和認定。上述案件的案由即為“侵權責任糾紛”,并且法院亦認為應當從“一般侵權責任”的構成要件分析基金托管人是否存在侵權行為,并重點分析了過錯要件。當然,這與上述案件中基金份額持有人與基金托管人之間沒有直接訂立托管合同的事實有關,也與基金份額持有人本身訴請主張侵權責任有關。
? ?????基于復合責任和特殊責任說尚限于學理探討,從司法實踐的角度,筆者認為以下幾個方面應重點予以考量:
? ?????1、基金托管人在具體個案中是否構成信托法下的“受托人”或“共同受托人”。如前所述,僅從《證券投資基金法》第三條第二款規定的“履行受托職責”,以及該法第一百四十五條第二款中有關基金管理人、基金托管人“因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的,應當承擔連帶賠償責任”的表述,并不能得出基金托管人是信托法下“受托人”或“共同受托人”的結論。是否歸屬于信托法律關系,應當在個案分析基金設立模式、合同訂立方式及具體條款約定,以及合同履行過程中基金托管人實際角色和操作特點等要素的基礎上進行綜合判定。在不具備信托關系特征的情形下,《證券投資基金法》第一百四十五條第二款中的“共同責任”更宜理解為“共同侵權責任”,并適用一般侵權責任的構成要件加以分析。
? ?????2、基金合同的訂立采取的是“兩方模式”還是“三方模式”。三方模式下基金份額持有人與基金托管人之間存在合同關系,此時才有違約責任產生的基礎,并依據合同情況進一步分析是委托合同關系還是信托合同關系,在此基礎上確定其適法依據和責任構成。而在兩方模式下,根據《證券投資基金托管業務管理辦法》的規定與實踐中的普遍操作,與基金托管人簽訂托管協議的是基金管理人而非基金份額持有人,此時基金份額持有人與基金托管人之間并沒有直接的合同關系,無法認定違約責任,只能認定侵權責任。如果基金份額持有人與基金管理人之間建立的是委托關系,則基金托管人可能侵害的是基金份額持有人的財產權;如果基金份額持有人與基金管理人之間建立的是信托關系,則基金托管人可能侵害的是基金份額持有人的信托受益權。
? ?????3、基金托管人責任的構成要件。通常認為合同責任是無過錯責任,即只要有債務不履行之事實,即承擔債務不履行之責任。在此情況下,責任認定的重點應在于是否存在合同項下的具體違約行為,以及該違約行為對應何種相應的違約責任;如果基金托管人的被控行為無法直接對應合同約定的具體義務,一般不能認定基金托管人違約。從目前能夠查到的相關仲裁案例中可以看出仲裁庭基本沿用了這一思路[3]。如果合同條款清晰明確,在合同意思為真且合法有效的情形下,嚴格依據合同判定;如果合同條款不明確,尤其僅以“勤勉盡責”等作為合同義務的原則性表述時,則進一步分析基金托管人的被控違約行為與基金份額持有人實際損害之間的關聯程度及過錯程度。
? ?????而在侵權責任項下,則通常從一般侵權責任的加害行為、損害事實、因果關系及主觀過錯四個方面來考量。例如魯麗娟案中一審法院即以“農行越城支行并無侵害魯麗娟財產權益的故意……不存在過錯”、“農行越城支行所做行為均不是直接侵害魯麗娟財產權益的行為,也不存在魯麗娟所謂的沒有盡到相應義務的情形”、“魯麗娟現未提供贓款無法追繳的證明,故其損失金額尚不能確定”、“農行越城支行不存在魯麗娟所述未盡相應義務的行為,即使存在違反托管協議的行為,也僅是違反與紹興百泰投資合伙企業及其三位投資人的約定,更不是導致魯麗娟等人財產損失的原因”這四個構成要件逐一進行分析。
? ?????4、存在責任競合時尊重當事人選擇。民事責任的競合通常是指某個法律事實導致兩種或兩種以上民事責任的產生,而各項民事責任發生沖突的現象。最常見的責任競合即為違約責任和侵權責任的競合。《合同法》第一百二十二條規定:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”實踐中,當事人的請求權基礎對于案件審理思路和適用法律依據有著重大影響,在責任競合時應充分尊重當事人的選擇權。
? ?????四、責任范圍:類別、層級與舉證責任
? ?????以前述分析為基礎,在認定基金托管人責任范圍上,筆者認為還應重點關注以下問題:
? ?????1、區分私募證券投資基金與私募非證券投資基金。《證券投資基金法》第二條規定:“在中華人民共和國境內,公開或者非公開募集資金設立證券投資基金(以下簡稱基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法。”此處明確該法的適用范圍系“證券投資基金”,并未包括非證券投資基金。因此該法有關基金托管人義務、職責,尤其是第一百四十五條第二款中有關基金管理人、基金托管人“因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的,應當承擔連帶賠償責任”等規定不應直接適用于私募股權基金、創業投資基金等私募非證券投資基金。該等基金目前主要由《私募投資基金監督管理暫行辦法》等加以規范。
? ?????2、甄別正常投資風險與違法違約損失。“基金有風險,投資需謹慎”。基金投資不是債權投資,不具有保本收益的屬性。作為合格投資者,應當有能力認識和承受相應的投資風險。因此在判定責任時,也應當著重分析基金份額持有人的損失是屬于正常的投資風險,還是因基金管理人或托管人違法違約行為所造成的損失。一發生損失即不加區分的要求基金管理人和托管人賠償的剛性兌付思維,有悖于市場的健康發展。
? ?????在(2016)浙06民終4187號-4190號案中法院即認為:“‘投資有風險,決策需謹慎’。不少金融投資項目常以‘銀行托管’作為吸引眼球、增加信用之賣點,銀行托管確也具有一定的保障資金安全功能,但因托管銀行多為單純履行形式審查之義務,故銀行托管并不能完全為投資項目的資金安全‘背書’。作為投資者應審核托管協議內容,了解托管銀行‘托管’內涵,綜合考慮投資項目的投資范圍、收益回報、風險控制、市場形勢等因素,審慎作出投資決策。”該司法判例的認定態度值得借鑒和參考。
? ?????3、判斷責任對應的義務層級。如前所述,根據基金托管人的法律定位,應當對其義務層級進行合理區分。一般而言,基金托管人違反附隨義務所引致的責任,應當輕于其違反核心義務所引致的責任。尤其應當區分相關義務是屬于主要引致監管責任的義務,還是可能引致民事賠償責任的義務,而不應泛泛而談。當然,如果托管合同對于具體義務與責任的對應性有著明確的指向,則通常應按照合同約定執行。
? ?????4、區分直接損失與間接損失。在我國現有的規范體系和司法實踐中,通常以支持直接損失為原則,以支持間接損失(可得利益的損失)為例外。私募投資基金屬于股權投資或證券投資,理論上不應存在穩定和保底的收益預期,因此在損失認定上,仍應當以支持直接損失為原則。盡管實踐中大量簽署有“明股實債”的保底協議,但通常是基金份額持有人與基金管理人或者其他關聯主體(如投資標的實際控制人等)簽訂,并不能約束基金托管人,不能以此作為要求基金托管人承擔可得利益損失的計算依據。當然,如果托管合同中除了賠償損失外另行約定了違約行為所對應的違約金責任,則應根據違約金規則給予支持或調整。
???????5、合理分配舉證責任。基于現有法律規則對于基金托管人責任性質的模糊性,以及當事人選擇對責任認定的重要影響,在司法實踐中仍應由提出訴請主張的一方負主要的證明責任,即遵循“誰主張、誰舉證”的基本原則。主張違約責任的,應當舉證證明具體違約行為、所對應的損害結果以及引致違約責任的具體合同條款及法律依據;主張侵權責任的,應當舉證證明一般侵權責任的四要件,尤其是過錯與因果關系要件;如主張共同侵權責任,還應舉證證明構成共同侵權的事實,而非僅僅引用《證券投資基金法》第一百四十五條第二款規定的“連帶責任”;主張信托責任的,應首先證明與基金托管人之間存在信托合同,并證明其合同約定和履行過程符合信托關系的本質特征。當然,裁判機關有權根據實際情況對舉證責任進行適當調整,但仍應以舉證責任的轉移和倒置為例外。
? ?????五、結語
? ?????囿于現有法律規則的模糊性和實踐操作中的多樣性,在基金托管人法律責任的認定上,不應采取一種扣帽子的簡單思維隨意擴大其責任,而應針對個案,在綜合分析法律關系、義務層級、責任性質等基礎上,對其是否承擔責任及其范圍進行綜合判定。除非具有信托關系的本質特點并符合相應責任要件,否則不宜認定基金托管人為信托法下的受托人或共同受托人,并隨意套用共同受托責任和連帶責任。只有這樣,才能真正有助于打破剛性兌付,明確各方權責,從而有利于私募基金市場的良性健康發展。




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